طلاق المسحور 2

[هنادي الأحمد]

الفصل الأول : القواعد والأصول المؤثرة في طلاق المسحور :
المبحث الأول : قاعدة النيات وأثرها في الطلاق : وفيه مطالب :
المطلب الأول : أنواع النية في الطلاق : وفيه مسائل :
المسألة الأولى :
نية اللفظ دون المعنى والأثر ، ومن أمثلته : طلاق الهازل ، وطلاق المخطئ –من وجه-وطلاق المكره إن لم ينو المعنى ، وهؤلاء لايقع طلاقهم دون الهازل فيقع كما سبق تفصيله.
المسألة الثانية :
نية اللفظ والمعنى في حال إغلاق من مكلف ، ومن أمثلته : طلاق الغضبان والمدهوش والسكران –من وجه-وهؤلاء لايقع طلاقهم على الراجح على تفصيل سبق بيانه.
المسألة الثالثة :
نية اللفظ والمعنى من غير مكلف ، ومن أمثلته : المجنون والمعتوه والمغمى عليه والنائم والصبي ، وهؤلاء لايقع طلاقهم بالإجماع فيما دون الصبي ، وكذلك لايقع عند الجمهور من الصبي كما سبق بيانه.
المسألة الرابعة :
نية اللفظ والمعنى من مكلف ، ومن أمثلته : طلاق المكلف العاقل الخالي من عوارض الأهلية ، وطلاق المريض ، وطلاق السفيه ، وهؤلاء يقع طلاقهم كما سبق.
المسألة الخامسة :
نية اللفظ والمعنى من غير زوج ، ومن أمثلته :طلاق الزوجة لنفسها ، وطلاق الأب لزوجة الابن – في غير حال الصغر – وطلاق مدعي الوكالة في الطلاق من غير بينة ، وهؤلاء لايقع طلاقهم ؛ لأنه من غير زوج.

المطلب الثاني : تأثير شرط القصد والاختيار في طلاق المسحور:
من شروط صحة الطلاق وجود القصد والنية والاختيار ، والمراد به : قصد لفظ الطلاق والرغبة في إبانة الزوجة باللفظ المحدد طوعاً واختياراً بدون إجبار أو إكراه ، مع إدراك لدلالات هذا اللفظ وآثاره ، وبناء على هذا الشرط فلايقع طلاق المخطئ لقوله صلى الله عليه وسلم : "إنما الأعمال بالنيات ". متفق عليه (41) .لأنه لم يصدر منه نية ، لعدم وجود القصد ، وكذلك المكره لعدم وجود الاختيار ، وكان الطرد أن لايقع طلاق الهازل لولا وجود النص الخاص به والمانع من التلاعب بالطلاق والذي قصد به حماية عقد النكاح من التلاعب به ، وهو قوله صلى الله عليه وسلم : " ثلاث جدهن جد".(42) ، ويقع طلاق السفيه والمريض لوجود القصد والاختيار منهم.

وعند تطبيق هذا الشرط على بعض حالات المسحور يلحظ عدم وجود القصد والنية ، بدليل أنه لايذكر أنه طلق بعد الطلاق ، وأنه ينكر أن يكون طلق بطوعه واختياره ، وقد أكرهته الروح الماسَّة على الطلاق ؛ بحكم تحكمها في مركز المخ والأعصاب ، كما قال صلى الله عليه وسلم : " إن الشيطان يجري من ابن آدم مجرى الدم". (43)

وكما قال تعالى : } إلا كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ{.[البقرة :275].، وهذا التخبط من الشيطان يجعل المرأة الصالحة تتصرف تصرفات غريبة مثل التكشف وغيره، مما يدل على قوة تأثيره ، كما في حديث ابن عباس قال " أن امرأة سوداء أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت : إني امرأة أصرع , وإني أتكشف فادع الله لي . فقال : إن شئت صبرت ولك الجنة وإن شئت دعوت الله أن يعافيك , فقالت : أصبر. " متفق عليه (44) .فإذا كان يدفع هذه الصحابية للتكشف قبل الدعوة فلأن يدفع الرجل للطلاق من حيث لايشعر أولى بالإمكان وأحرى بالوقوع.


المبحث الثاني : قاعدة الأصل بقاء عصمة النكاح :
قاعدة الأصل بقاء عصمة النكاح ولايخرج عنها إلا بيقين من القواعد المهمة والتي هي في حقيقتها ترجع إلى قاعدة أكبر منها وهي : قاعدة الاستصحاب وقاعدة اليقين لايزول بالشك.
وهذه قاعدة مقررة عند الحنابلة وغيرهم : قال المرداوي :والثاني القول قوله ؛ لأن الأصل بقاء النكاح صححه في التصحيح وتصحيح المحرر ... أ.هـ وقال في موضع آخر : والأصل بقاء النكاح. أ.هـ (45) ، وكذلك نص عليها ابن قدامة في الكافي (46) ، وابن مفلح (47) ، وابن رجب (48) ، وصاحب المبدع وغيرهما. (49)

وقال ابن تيمية : لا ريب أن الأصل بقاء النكاح ، ولا يقوم دليل شرعي على زواله بالطلاق المحرم ; بل النصوص والأصول تقتضي خلاف ذلك . والله أعلم . (50)
وقد وجدتها عند الحنفية (51) ، الشافعية (52) ، وقد أشار لها القرافي من المالكــية (53) .
قال ابن القيم رحمه الله : وليس مع المدعى عليه من شواهد صدقه ما مع الزوج من بقاء عصمة النكاح , وإنما معه مجرد براءة الذمة. أ.هـ . (54)

قال الشنقيطي رحمه الله : النوع الثاني : استصحاب الوصف المثبت للحكم حتى يثبت خلافه كاستصحاب بقاء النكاح ، وبقاء الملك ، وبقاء شغل الذمة حتى يثبت خلافـه.أ.هـ. (55)
ومما لاشك فيه أن ما قبل لفظ الطلاق المشكوك في اعتباره كان هناك نكاح صحيح شرعي ثابت بيقين ، فلا ينتقل عنه إلا بيقين ، يؤيد ذلك أن تشوف الشارع للنكاح وبقائه أعظم من تشوفه للطلاق وحَلِّ عقد النكاح ؛ ولذا جعله مكروها ، وبين أنه أبغض الحلال إلى الله .

قال العلامة ابن القيم : وقيل حكمته : أنه نهى عن الطلاق في الطهر ؛ ليطول مقامه معها ، ولعله تدعوه نفسه إلى وطئها ، وذهاب ما في نفسه من الكراهة لها ، فيكون ذلك حرصا على ارتفاع الطلاق البغيض إلى الله ، المحبوب إلى الشيطان ، وحضا على بقاء النكاح ودوام المودة والرحمة. والله أعلم .أ.هـ .(56)
وقال القرافي : أن قاعدة الشرع : أن الشيء إذا عظم قدره شدد فيه وكثرت شروطه وبالغ إبعاده إلا لسبب قوي ؛ تعظيما لشأنه ، ورفعا لقدره ، وهو شأن الملوك في العوائد ، ولذلك إن المرأة النفيسة في مالها وجمالها ودينها ونسبها لا يوصل إليها إلا بالمهر الكثير والتوسل العظيم ، وكذلك المناصب الجليلة والرتب العلية في العادة.فكذلك النكاح عظيم الخطر ، جليل المقدار ؛ لأنه سبب بقاء النوع الإنساني المكرم المفضل على جميع المخلوقات ، وسبب العفاف الحاسم لمادة الفساد واختلاط الأنساب ، وسبب المودة والمواصلة والسكون وغير ذلك من المصالح ؛ فلذلك شدد الشرع فيه فاشترط الصداق والشهادة والولي وخصوص الألفاظ دون البيع.أ.هـ. (57)

وقد ذكر ابن القيم رحمه الله أن استدامة النكاح واجبة في بعض الأحوال كما في حال الطلاق في الحيض ، فإن الرجعة واجبة عند بعض العلماء ؛ لوجوب الاستدامة ، حيث قال رحمه الله : وأحمد في الرواية الأخرى : الرجعة واجبة الأمر بها ؛ ولأن الطلاق لما كان محرما في هذا الزمن كان بقاء النكاح واستدامته فيه واجبا ، وبهذا يبطل قولهم : إذا لم يجب ابتداء النكاح لم تجب استدامته، فإن الاستدامة ها هنا واجبة لأجل الوقت، فإنه لا يجـوز فيه الطـلاق.أ.هـ.(58)


المبحث الثالث : قاعدة جلب المصالح ودرء المفاسد :
وهذه القاعدة : "درء المفاسد " إحدى القواعد المهمة والكبيرة وذات المسائل الكثيرة في الشريعة ، وهي إحدى مصادر الاستدلال في المسائل الفقهية ، وبيان علاقة موضوعنا بالقاعدة يتضح من خلال وجه المفاسد والضرر اللاحق للقضية محل البحث وهي إيقاع الطلاق من المسحور ، وبيانها من ثلاثة أوجه :
1. الضرر على الزوج المسحور المطلق ، حيث يُلْزَم بطلاق صدر منه من غير إرادة ولا اختيار ، فيحرم من أهله ، ويفرق شمله، وكان يكفيه ما هو فيه من البلاء والمرض والسحر.
2.الضرر على الزوجة التي يفرق شملها ، ويهدم بيتها من غير سبب منها ، ولامن زوجها ، وإنما بفعل ساحر تقر عينه بهذا ، ويتحقق مقصوده بذلك ، ويفرح بذلك الشيطان.
3.الضرر على الأولاد الذين لاذنب لهم ، حين يفرق شمل والديهم ، وتتشتت أسرتهم ، مما يهدد مستقبلهم ويعرضه للضياع.


ومثل هذه الجوانب الثلاثة من الضرر والمفاسد لابد من مراعاتها في الحكم على طلاق المسحور ، والشريعة جاءت بتكميل المصالح وتحصيلها ودفع المفاسد وتقليلها.
قال ابن تيمية رحمه الله : ...في أن الشريعة جاءت بتحصيل المصالح وتكميلها وتعطيل المفاسد وتقليلها ، وأنها ترجح خير الخيرين وشر الشرين ، وتحصيل أعظم المصلحتين بتفويت أدناهما ، وتدفع أعظم المفسدتين باحتمال أدناهما.أ.هـ.(59)


وقال : إن الشريعة جاءت بتحصيل المصالح وتكميلها وتعطيل المفاسد وتقليلها بحسب الإمكان.ومطلوبها ترجيح خير الخيرين إذا لم يمكن أن يجتمعا جميعا ، ودفع شر الشرين إذا لم يندفعا جميعا.أ.هـ.(60)
وقال : والشارع يعتبر المفاسد والمصالح ، فإذا اجتمعا قدم المصلحة الراجحة على المفسدة المرجوحة ; ولهذا أباح في الجهاد الواجب ما لم يبحه في غيره ، حتى أباح رمي العدو بالمنجنيق وإن أفضى ذلك إلى قتل النساء والصبيان، وتعمد ذلك يحرم. ونظائر ذلك كثيرة في الشريعة .أ.هـ. (61)
وقال : جماع ذلك داخل في " القاعدة العامة " : فيما إذا تعارضت المصالح والمفاسد والحسنات والسيئات ، أو تزاحمت ; فإنه يجب ترجيح الراجح منها فيما إذا ازدحمت المصالح والمفاسد ، وتعارضت المصالح والمفاسد.فإن الأمر والنهي وإن كان متضمنا لتحصيل مصلحة ودفع مفسدة فينظر في المعارض له ، فإن كان الذي يفوت من المصالح ، أو يحصل من المفاسد أكثر لم يكن مأمورا به ; بل يكون محرما إذا كانت مفسدته أكثر من مصلحته ; لكن اعتبار مقادير المصالح والمفاسد هو بميزان الشريعة.أ.هـ. (62)